Le "mur de séparation" douteux de la Cour suprême entre l'Église et l'État

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La Cour suprême vient de publier son American Legion contre American Humanist Assn. La décision selon laquelle une croix presque centenaire construite pour honorer les morts de la Première Guerre mondiale à Bladensburg, dans le Maryland, ne constitue pas une violation de la clause d'établissement. Allahpundit de Hot Air a écrit que le plat à emporter était:

La Cour ne veut plus s’inquiéter des monuments religieux de longue date installés sur des terres publiques. Si l’État place un * nouveau * symbole religieux en 2019 sur la propriété publique, c’est une chose. Mais les symboles qui sont là depuis un moment? Ils sont tous «fortement présumés» d’être constitutionnels maintenant.

La décision donnait plusieurs raisons pour lesquelles "le temps écoulé donne ainsi naissance à une forte présomption de constitutionnalité", notamment en développant et en multipliant les significations et l'effet du temps sur la signification historique, ce qui peut fournir une "signification laïque ajoutée". Cependant, Gorsuch s'inquiétait de la l'imprécision de ce qui serait assez vieux pour fournir une constitutionnalité présomptive.

Si le tribunal décidait de répondre à la question de «quel âge a l’âge» de Gorsuch, Alito, Roberts, Kavanaugh et Breyer donnaient un bon principe:

Là où des monuments, des symboles et des pratiques de longue date s'inscrivent dans la tradition du Premier Congrès en respectant et en tolérant les points de vue divergents, en s'efforçant de réaliser l'inclusion et la non-discrimination et en reconnaissant le rôle important que joue la religion dans la vie de nombreux Américains… constitutionnelle .

Ce que les premiers Congrès ont reconnu constitutionnel en vertu de la Clause d’institution (ou d’autres clauses) prétend très fermement être accepté comme principe d’interprétation cohérent. Après tout, cela semble nécessaire si nous voulons prendre au sérieux l’idée que la Constitution est la loi suprême du pays (voir Fédéraliste 78), plutôt que des réinterprétations inventives qui viendront plus tard.

Par exemple, certains États maintenu les religions établies au XIXe siècle, car seul le gouvernement fédéral était contraint par la Constitution. Comme le disait le deuxième discours inaugural de Thomas Jefferson, «le libre exercice de (la religion) est inscrit dans la Constitution indépendamment des pouvoirs du gouvernement général. Je les ai laissés, comme le prévoyait la Constitution, sous la direction et la discipline de l'État ou de l'Église. les autorités."

Si la Cour suprême souhaitait une norme plus récente pour une règle présomptive «ok si avant X», 1947 serait un très bon choix. La raison en est que la logique de la Clause d’établissement a été transformée en un raisonnement très différent «église et état» cette année-là. Everson v. Board of Education, supposément basé sur la lettre de Thomas Jefferson aux baptistes de Danbury, même si Jefferson a rejeté l’interprétation d’Everson. Et appliquer rétroactivement cette interprétation très différente à ce qui avait été effectivement accepté auparavant fait de la réinterprétation, plutôt que de la Constitution, la loi suprême du pays.

Le juge Hugo Black a simplement inventé la séparation de l’interprétation de l’Église et de l’État, ajoutant: «Ce mur doit être maintenu haut et imprenable. Nous ne pouvions pas approuver la moindre violation. »Le juge Wiley Rutledge est allé plus loin en déclarant qu '« une séparation complète et permanente des sphères de l'activité religieuse et de l'autorité civile »était nécessaire. Cela a pris une restriction empêchant l'imposition par le gouvernement fédéral d'une religion à des non-croyants et l'a transformée en un déni virtuel de pratiquement tout rôle de la religion dans la vie publique.

L’utilisation par Black de l’expression de Jefferson comme réinterprétation constitutionnelle faisant autorité était erronée. Jefferson n'était pas en Amérique lorsque la Constitution a été écrite et débattue. Sa lettre a été écrite une décennie plus tard. C'était personnel et privé; pas officiel. C’est la seule expression de correspondance privée qui permette de transformer un langage constitutionnel explicite en une signification très différente.

Jefferson a également cité la Clause d’établissement juste avant de «construire ainsi un mur de séparation entre l’Église et l’État» dans sa lettre. Comme la clause ne restreignait que le Congrès et aucun groupe religieux, elle empêchait le Congrès de s’immiscer dans les questions religieuses, mais elle n’interdisait pas l’influence publique des croyants.

L'enquête baptiste partait du principe que «le pouvoir légitime du gouvernement civil ne consiste pas seulement à punir l'homme qui travaille mal envers son prochain», afin de défendre «les privilèges religieux dont nous jouissons… en tant que droits inaliénables». Jefferson a approuvé leur point de vue, d'une manière flagrante. incompatible avec l’interprétation actuelle de l’Église et de l’État, qui autorise le fait que le gouvernement ait été autorisé à s’étendre considérablement au-delà de ses limites constitutionnelles déléguées, afin d’évincer progressivement l’influence publique de la foi, au nom supposé de la défense de la Constitution. Et il expliquait comment la clause d’établissement les protégeait contre la création d’une église nationale contre leur gré, et non pas comment elle restreignait l’expression de leur foi par le baptiste.

Pour voir l’ampleur du changement de précédent, considérons Reynolds c. États-Unis (1878). Il résumait le sens de Jefferson selon lequel «les objectifs légitimes du gouvernement civil sont… d’intervenir (uniquement) lorsque les principes débouchent sur des actes manifestes contre la paix et le bon ordre», ce qui est très différent de l’obligation de créer une déconnexion presque complète entre la foi et la place publique.

Si le tribunal devait choisir 1947 comme date avant laquelle un monument, désormais contestable pour faire respecter la «séparation de l'église et de l'État», comporterait une «forte présomption de constitutionnalité», il prendrait au sérieux le point de vue de l'ancien juge en chef William Rehnquist que «le mur est une métaphore basée sur la mauvaise histoire… qui s’est révélée inutile comme guide pour juger. Cela devrait être franchement et explicitement abandonné. »Ce ne serait pas une protection aussi efficace que d'utiliser ce qui était considéré comme constitutionnel à l'époque de la fondation. Mais cela pourrait aider à annuler certaines des façons dont la croissance du gouvernement fédéral, bien au-delà de ses limites constitutionnelles, lui a permis de réduire l'influence de la religion, même si sa protection était si importante que nos fondateurs lui ont accordé une place de choix dans le Premier amendement. Et il vaut la peine de supprimer ce que le spécialiste Philip Hamburger a appelé «transformer les garanties constitutionnelles contre la discrimination fondée sur des différences religieuses en dispositions qui le nécessitent».