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Lorsque Paul Hayes a été arrêté dans le Kentucky pour avoir écrit un chèque frauduleux, il a fait face à sa troisième accusation de crime. À l'époque, le Kentucky avait en vigueur une loi connue sous le nom de loi criminelle habituelle, qui prévoyait une peine d'emprisonnement à vie pour toute condamnation pour crime pour la troisième fois. Le procureur chargé de l'affaire était toutefois libre de décider s'il convenait d'inculper Hayes en vertu de la loi pénale habituelle. Il proposa un marché à Hayes: soit plaider coupable et accepter une peine de cinq ans, soit aller en procès et risquer la prison à vie.
Hayes a lancé les dés lors d'un procès avec jury et a perdu. Mais il a fait appel au motif que la grande disparité entre l’accord de plaidoyer et la menace de condamnation à un procès avec jury violait son droit à un procès équitable. L'affaire a été renvoyée devant la Cour suprême, où Hayes a encore perdu. La disparité des accusations entre les négociations de plaidoyer et les procès n’était pas pertinente; aussi longtemps que les faits conviennent, les procureurs peuvent engager les poursuites qui leur conviennent.
, comme on le sait, révèle beaucoup de choses sur notre système de justice pénale. Plus important encore, il montre comment le système judiciaire permet et encourage les pratiques malsaines en matière de poursuites. Les taux d'incarcération ont monté en flèche depuis les années 1970, et cette tendance s'est maintenue alors même que les taux de crimes violents et de crimes contre les biens ont considérablement diminué. La guerre contre la drogue explique certes la multiplication des arrestations pour crimes sans violence, mais même les lois sur la drogue ne permettent pas d'expliquer les tendances en matière de poursuites.
De 1990 à 2007, les crimes violents et les crimes contre les biens ont diminué de 35%. Bien que les arrestations pour possession de drogue au cours de ces années aient plus que compensé ce changement, elles n'expliquent toujours pas pleinement l'augmentation du nombre d'admissions dans les prisons. Cependant, au cours de ces mêmes années, le nombre de procureurs en charge a augmenté de 50%, ce qui est nettement supérieur à ce qui était nécessaire pour suivre le rythme des arrestations. Le nombre d'arrestations par procureur 710 en 1990, mais l'augmentation du nombre de procureurs a été tellement supérieure à celle des arrestations qu'en 2007, le nombre d'arrestations par procureur avait chuté à 473 personnes. Néanmoins, les taux d'incarcération par procureur étaient presque identiques au cours de ces deux années. Alors que la croissance des lois sur les crimes et l'application répressive de la loi jouent un rôle important dans les incarcérations de masse, l'évolution des admissions dans les prisons suit plus précisément l'évolution du nombre de procureurs.
Les procureurs sont sans doute les personnalités les plus puissantes de notre système de justice pénale – encore plus que les juges et les responsables de l'application de la loi. Toute personne intéressée par la réforme de la justice pénale doit donc comprendre les structures institutionnelles qui ont créé une fonction publique aussi dangereusement puissante.
Les incitations sont toujours le lieu le plus facile à explorer pour expliquer le comportement. Pour les procureurs, la performance au travail est largement évaluée en tant que pourcentage sur le nombre total d’affaires et les procureurs ne peuvent perdre que les affaires qui font l’objet d’un procès. De plus, comme de nombreux procureurs considèrent leur position comme une étape politique, il est particulièrement important d'éviter toute perte gênante dans des affaires très médiatisées. La négociation de plaidoyer est donc un moyen attrayant pour éviter d’être jugé et, comme les juges et les avocats de la défense partagent les mêmes motivations, ils faciliteront probablement autant que possible la négociation de plaidoyers.
Les procureurs sont également incités à demander des peines plus lourdes pour éviter d'imposer des coûts au comté. La majorité des affaires pénales sont traitées par des procureurs nommés par le procureur, élu par une municipalité donnée (généralement un comté). Ils sont donc sous pression pour réduire les coûts pour le comté. Les criminels sont logés dans des prisons d'État, tandis que les délinquants sont détenus dans des prisons de comté. En conséquence, la clémence impose des coûts au comté qui élit le procureur, tandis que des charges plus lourdes font supporter les coûts au reste de l'État, de sorte que la majeure partie du fardeau est supportée par les contribuables d'autres juridictions.
Les procureurs font face à des incitations qui les encouragent à poursuivre leurs condamnations rapidement et en toute sécurité, tout en évitant les procès ou les accusations indulgentes. Mais rien de tout cela ne serait possible sans un degré élevé de pouvoir discrétionnaire permettant aux procureurs de contrôler leurs affaires. Le premier et le plus important pouvoir discrétionnaire dont dispose un procureur est la décision de porter ou non des accusations. Après que le gouvernement fédéral eut adopté une politique d '«exécution passive» à l'encontre des objecteurs de conscience du projet, ce qui signifiait qu'ils ne poursuivaient que les personnes qui signalé qu'ils refusaient de s'enregistrer – la politique a été contestée devant les tribunaux. Même s’il n’a pas réussi à convaincre la Cour suprême, le pouvoir discrétionnaire du ministère public de décider de déposer ou non des accusations ne peut faire l’objet d’un contrôle.
Les procureurs ne contrôlent pas non plus les accusations à porter. Bien que ce pouvoir discrétionnaire ait toujours existé, il a été renforcé par le développement du code pénal. À New York, par exemple, le procureur peut décider de mettre en accusation un agresseur pour «agression au gang au deuxième degré» () ou «agression au deuxième degré» (). Toute affaire admissible au premier chef d'accusation, qui est passible d'une peine maximale de quinze ans, est également admissible au deuxième chef d'accusation, qui ne prévoit qu'une peine maximale de sept ans.
Ce pouvoir discrétionnaire donne aux procureurs un formidable atout dans les négociations de plaidoyers. Comme Paul Hayes l'a appris à ses dépens, les procureurs menacent régulièrement des accusations plus punitives si un accusé refuse d'accepter un accord. Avec des directives obligatoires en matière de peine minimale, les procureurs ont effectivement plus de contrôle sur la peine d’un accusé que le juge qui préside. Plus dangereusement cependant, lorsque des procureurs menacent de porter des accusations plus graves, même des accusés innocents sont obligés de plaider coupable de peur d'une fausse déclaration de culpabilité lors du procès. Parce que les procureurs veulent des négociations de plaidoyer, ils menacent même souvent des accusations dont ils savent qu’ils ne résistent pas devant les tribunaux. Cela se fait souvent en accumulant des charges redondantes, où le procureur a menacé de charger un accusé de cambriolage d'un bâtiment et, séparément, de cambriolage d'un coffre-fort à l'intérieur du bâtiment. Bien que les doubles chefs d'accusation ne tiennent pas devant les tribunaux, il s'agit d'une tactique d'intimidation efficace dans les transactions de plaidoyers.
Entre les incitations auxquelles ils sont confrontés et leurs pouvoirs discrétionnaires étendus, les procureurs jouent un rôle énorme dans l'incarcération de masse. Exacerbant le problème, les procureurs disposent de budgets nettement plus importants que ceux des avocats de la défense, même si les coûts de leurs enquêtes sont sous-traités à des organes répressifs. Bien que peu de gens éprouvent de la sympathie pour les criminels reconnus coupables de crimes violents et contre les biens – même si les sanctions sont injustement sévères ou autrement problématiques – les pratiques de poursuites agressives menacent de plus en plus les innocents et les criminels non violents (qui font souvent face à des peines minimales plus sévères que les criminels violents). Bien que l'abrogation des lois et des réformes de la police soient importantes pour alléger l'incarcération de masse, le problème persistera probablement tant que les procureurs seront autorisés à exercer leurs activités avec si peu de contraintes.